以下文章来源于妇女研究论丛 ，作者贺剑

作者简介贺剑，北京大学法学院长聘副教授。研究方向:民法。

婚姻法已经回归民法,但仍有其特殊性,这是无人反对的。有趣且难回答的是:婚姻法的哪些制度有特殊性?由此视角切入,本文评论《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(二)(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)中的三项制度。本文将借此说明:婚姻法(规则)的特殊性是手段,而不是目的;“功夫在诗外”,关键仍在于规则背后的道理。

一、法定财产制属于物权变动的特殊事由?

(一)法定财产制的两种不同解释与主要影响

夫妻理应分享彼此的财产,但以何种法律手段分享,不无争议。传统观点认为,财产分享应当是物权式的共同共有(“物权说”):婚姻法上的夫妻共同财产,就是物权法上的夫妻共同共有财产。相反观点则认为,夫妻之间的财产分享属于夫妻内部关系,宜采取债权或者类似手段调整(统称为“非物权说”)。相应的,夫妻共同财产不是物权法上的夫妻共同共有财产,而是婚姻法上的特殊财产;它不发生共同共有的物权效力,而只能在夫妻内部产生债权效力或者类似效力。

按照前述传统观点,我国的法定财产制属于物权变动的特殊事由。一项财产只要是夫妻共同财产,由夫妻一方取得之时,就会由夫妻另一方自动取得共同共有——既无需夫妻双方合意,也无需交付或登记。而按照相反观点,法定财产制并非物权变动的特殊事由;夫妻之间的财产变动,仍须遵循财产法的一般规则。

前述争议的主要影响有二:一涉及交易安全,二涉及处分自由。以下结合“征求意见稿”有关规定予以说明。

(二)交易安全视角下的股权处分行为效力

在“物权说”之下,夫妻共同财产虽由夫妻双方共同共有,却往往登记在一方名下或由一方占有,缺乏准确公示,第三人通常难以查知或者调查成本较高。夫妻共同财产成为“半隐形物权”,危害交易安全。

“征求意见稿”第8条旨在处理前述交易安全的隐忧。该条规定,“夫妻一方转让登记在自己名下的有限责任公司股权,另一方以未经其同意侵犯夫妻共同财产权为由请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持”,但双方恶意串通的除外。结合相关背景,该条的“转让合同”并非作为债权合同的股权转让合同,而是指财产权变动意义上的股权转让。在该条之下,转让人的婚姻状态、财产制状况等均不影响股权转让的效力,第三人无需调查,交易安全也就得到了有力保障。

第8条的结论和价值取向应予赞同。不过,该条的表述有意回避了说理层面的争议,为理论探讨和法律适用留下了空间。以下进行简要评述。

1.无权处分的路径并未被采纳

在“物权说”之下,夫妻一方擅自处分作为夫妻共同财产的股权,通常构成无权处分;对交易安全的保护,只能诉诸表见代理、善意取得等民法规则。

不过,表见代理仅在非合同当事人的夫妻一方参与缔约过程且成立“容忍代理”的场合才有适用余地,适用情形极为有限。

至于善意取得的适用,首先,也须满足相应构成要件。例如,欲满足善意要件,交易相对人除了审查标的物的占有或登记状态,还须审查股权转让人的婚姻状态、财产制状况等影响股权权属的信息。这是夫妻一方名下财产很可能是夫妻共同财产的“高概率”所决定的。正因为此,不应当允许交易相对人单纯信赖占有或登记等传统公示方式,也不应当通过调整善意要件的证明标准或举证责任来实现类似效果。其次,更深层次的、现有研究忽略的难题还在于,婚姻登记之外的其他事实,包括出让人的陈述、所提供的夫妻财产制协议等,虽然也是确定特定夫妻财产权属所必需的信息,但并不构成善意取得意义上的权利外观。对于此等信息,交易相对人在法律上无从信赖,善意取得因而根本没有适用余地。当然,无论善意取得能否适用,在夫妻一方处分特定财产的场合,交易相对人都需适当调查交易标的物的权属;如果仍有疑虑,或者一律谋求出让人配偶的同意以排除风险,或者只能退出交易。无论是哪一种选择,股权转让的交易成本都将系统性升高。

从前述第8条的但书来看(仅承认恶意串通的例外),该条并未考虑表见代理或善意取得的适用,即并不承认无权处分的存在。

2.有权处分路径下的不同方案

在“非物权说”之下,作为夫妻共同财产的股权仅在夫妻内部发生债权或者类似效力;夫妻单方予以处分,自然是有权处分。以下重点检视“物权说”之下的两类变通方案。

第一类方案着眼于有限责任公司股权的特殊性。后者包含财产权、成员权双重权能,其中的财产权(益)可以成为夫妻共同财产;但股权作为一个整体,现行法上只可能由登记一方单独所有,其单方处分因而是有权处分。该方案忽略的是:处分权能与股权的成员权面向毫不相关,而隶属于股权的财产权面向。既然认定,夫妻对股权的财产权益的分享是物权式的共同共有,那么,夫妻单方处分股权的财产权益,逻辑上只能构成无权处分,而不可能是有权处分。

第二类方案承认,股权也可以是夫妻共同财产,夫妻单方予以处分属于无权处分;但是,夫妻一方享有意定或者法定的单方处分权。

意定的单方处分权的要点是:只要夫妻一方行使、处分股权属于“正常生产经营活动”范围,具体而言,只要夫妻一方“以夫妻共同财产从事长期生产经营”,夫妻之间就成立默示委托。据此,夫妻一方单独处分作为夫妻共同财产的股权,通常也属于有权处分。此种观点首先会导致一系列适用疑难,如在短期生产经营、非生产经营一方明确反对等情形下,默示委托未必成立,而相应证据又易于被伪造。更重要的是,参照法定代表人的固有权限可知,公司的股权事项(增资、减资)并不属于公司正常经营的范畴,而往往涉及“越权”代表。由此推论,夫妻一方即使授权另一方以夫妻共同财产从事(公司的)正常生产经营,也不等同于授权另一方处分公司股权,进而放弃相应的正常生产经营(专业的股权投资除外)。

相比之下,法定的单方处分权在逻辑上更为直接和一贯。其要点为:有限责任股权虽是共同共有财产,但应当由夫妻一方单独管理和处分。只要还满足(旨在保护交易安全的)特定要件,夫妻的单方处分就是有权处分。不过,该方案更像是立法论,而且很接近“非物权说”:一项财产,虽然由夫妻双方共同所有,但夫妻一方作为名义上的单独所有权人,几乎可以单独对外管理和处分;共同所有的主要实益,仍在于调整夫妻内部财产关系。

附带需提及的是,“非物权说”还可以为“征求意见稿”第9条提供正当性说明。该条规定:“夫妻以共同财产投资有限责任公司,并均登记为股东,双方对该部分共同财产的归属没有约定或者约定不明,离婚时,一方请求按照企业登记的持股比例分割的,人民法院不予支持……”“物权说”面临的解释难题在于:企业登记层面的夫妻持股约定和夫妻共同财产层面的股权份额约定,既然都是关于夫妻股权数量的约定,两者为何不能等同?相反,在“非物权说”之下,企业登记层面夫妻的持股比例约定,是针对作为通常财产权的股权,涉及夫妻与公司的关系;而夫妻共同财产层面的股权份额约定,是针对作为婚姻法上特殊财产的股权,仅涉及夫妻内部关系。此约定不同于彼约定,自然不可混淆。

(三)处分自由视角下的无偿处分行为效力

夫妻一方对自己名下夫妻共同财产的处分,在夫妻内部和外部关系上是否应当受到限制?这主要是一个价值判断,取决于对婚姻家庭保护的界定,以及婚姻家庭保护与交易安全的平衡;同时,也取决于法律技术。

抛开价值不论,不同技术仍有高下之分。在“非物权说”之下,实现处分限制的手段就是处分限制本身,“指哪打哪”,精准调控。其限制对象可以是任何夫妻财产,而不限于夫妻共同财产。而在“物权说”之下,实现处分限制的手段则是共同共有,并经由扩张夫妻有权单方管理和处分的夫妻共同财产范围,间接缩减处分限制的打击面。表面上,一个“做加法”,一个“做减法”,殊途同归。但“做减法”的思路至少在形式上以处分限制为原则、以处分自由为例外,更容易遮蔽对处分限制正当性的追问,造成设计或解释制度时的疑义、误区;且对于夫妻个人财产,其仍须诉诸特别的处分限制规则,又有叠床架屋之嫌。

至于处分限制意义上的婚姻家庭保护,主要有两种可能的内涵:其一,保护作为正常婚姻家庭生活之基础的特定财产,如家庭住房;其二,保护夫妻另一方在离婚等情形下对夫妻共同财产享有的经济利益(通常为夫妻共同财产的一半)。

“征求意见稿”一系列关于无偿处分夫妻共同财产的规定,隐含了对夫妻一方(更大)处分自由的认可。其第5条第3款、第4款规定:夫妻一方的打赏行为涉及淫秽、色情等低俗信息(进而违背公序良俗)的,无效;夫妻一方超出日常家事代理的范畴打赏、严重损害夫妻共同财产利益的,在夫妻内部关系上,将面临少分或者不分夫妻共同财产的后果。由此做反面推论:夫妻一方的打赏行为只要没有违背公序良俗,即使严重损害夫妻共同财产利益,也仍属有效。鉴于打赏行为性质上为赠与,而非(直播服务与打赏行为存在交换关系的)双务合同,前述推论意味着,至少以打赏为限,夫妻单方处分夫妻共同财产,属于有权处分。在“非物权说”之下,这是当然之理;而在“物权说”之下,只能重新解释夫妻共同财产“平等处分”的内涵,以引入夫妻单方有权处分的规则,难度较大。

类似的,“征求意见稿”第6条规定,“夫妻一方因重婚、与他人同居等违背公序良俗情形,将夫妻共同财产赠与或者以明显不合理低价转让他人”,处分行为无效。在此被搁置的问题是:前述无偿或低价处分如果不违背公序良俗(如大额捐赠),甚至契合传统道德(如基于报恩的大额赠与),是否属于无权处分?基于前述婚姻家庭保护的潜在内涵,至少在不涉及家庭住房等特殊财产,也不危及处分人配偶未来对夫妻共同财产的潜在利益时(如处分财产的绝对数额虽然很高,但明显低于夫妻共同财产总额的一半),无偿或者低价处分夫妻共同财产的行为即使金额巨大,也应当为有效。

二、婚姻行为适用特殊的通谋虚伪表示规则?

关于假离婚的效力,“征求意见稿”第2条采取了司法实践中较有影响力的一种观点:对于通谋虚伪的离婚协议,其中的财产及债务处理条款适用《民法典》第146条而无效;但离婚约定则不适用,离婚行为通常仍然有效。

(一)与“财产”“身份”区别对待无关

前述观点看似区别对待财产关系和身份关系,实则不然。因为该条没有提及、而司法实践已经承认的是:通谋虚伪的离婚协议,其中的子女抚养约定也属于无效。事实上,“征求意见稿”的此前草案曾采取类似立场,将子女抚养条款与财产及债务处理条款作为一类,并规定应当根据《民法典》第1084条依法处理未成年子女抚养问题。为免误会,在正式文本中最好也予以明确。

既然财产、身份的区别并非关键,那么问题就聚焦为:为何离婚行为可以如此“特立独行”,即使属于通谋虚伪表示,却依然可以有效,而不是无效?

(二)登记权威、惩罚考量均非正当理由

有观点认为,当事人在民政部门办理了离婚登记,而登记具有严肃性、权威性,具有公信力、公定力,或者蕴含公共利益。此类说法的问题在于,依此类推,是否可以说:因为有结婚登记,通谋虚伪的假结婚也就有效,当事人进而是法律意义上的真夫妻?因为有不动产登记、股权登记,通谋虚伪的不动产转让、股权转让因而也都有效?回答都是否定的。既然包括结婚登记在内,其他各类登记都无法让通谋虚伪而无效的意思表示“起死回生”,离婚登记也不应当例外。

还有人会说,通谋虚伪假离婚的夫妻居心不良,欺骗登记机关,应当予以惩罚;不能任其出尔反尔,利用司法机关来戏耍登记机关。可是,这些指摘也适用于假结婚以及其他通谋虚伪交易。后面这些情形,为何就不存在类似惩罚?从公私法分工协作的角度看,惩罚是公法的专长;原则上不宜舍近求远、越俎代庖,让私法代行惩罚职责。这大体适用于所有通谋虚伪行为的法律规制。

更重要的,前述惩罚考量似是而非。“惩罚”假离婚夫妻的真相经常是:纵容一方“假戏真做”,以假离婚为名,骗得真离婚;而为了买房、子女上学等被骗参与假离婚的另一方,则必须独自承担“弄假成真”的苦果。骗人的欢天喜地,被骗的“一地鸡毛”。而且,现实往往是:骗人的经济强势,被骗的经济弱势;骗人的多是“渣男”,而被骗的更多是妇女。从妇女保护或者弱势群体保护的角度,假离婚有效的规则也值得深思。

(三)关键:管制可以限制但不能替代自治

以上从反面做了一些归谬和类比。从正面来看,只要在规则上承认协议离婚行为是民事法律行为,其构成要件包括离婚登记和离婚合意,答案就呼之欲出。以上两个要件缺一不可,一旦离婚合意是通谋虚伪表示而无效,离婚行为也应一并无效。

从自治与管制的关系来看,通谋虚伪的假离婚也只可能无效,不可能有效。法律行为是私人自治的工具,虽然国家可予以管制,但其结果只能是消极层面的“以管制限制自治”,即部分或全部否定法律行为的效力;断不应当发生积极层面的“以管制替代自治”。举一个例子:双方当事人想要买卖毒品,管制的结果却是两人缔结婚姻!这虽然夸张,但道理与假离婚的效力相通——离婚行为如果违反管制,国家诚然可以消极限制,认定离婚无效。但离婚行为如果是通谋虚伪表示,即当事人在自治层面所追求的法律后果是“0”(既不追求离婚、也不追求其他法律后果),基于任何国家管制,都不应当“化无为有”“化零意思为离婚意思”,得出“不想离也得离”的结论。

三、同居财产关系比照婚姻法规则特殊处理?

(一)同居财产关系的分析框架

在事实层面,同居和婚姻有时很相近。但是,同居财产关系的建构和解释,除了须尊重事实,更是一个价值判断问题,至少需考虑两方面因素。

第一,意思自治,即同居双方的意愿(同居自由)。在有些同居者眼中,同居就是婚姻;而在有些人眼中,同居就是同居,与婚姻迥然不同。对此应区别对待。“同居就是婚姻”的意愿,可以由当事人白纸黑字明确约定,但很罕见;现实中通常体现为基于行为的默示约定,如(多数)以夫妻名义的同居。

第二,婚姻保护,即国家对类似于婚姻之同居(以下简称“类婚姻同居”)的态度。如果国家鼓励类婚姻同居,同居财产关系就仅取决于同居双方的意愿,主要是意思表示解释问题。我国法曾经承认的“事实婚姻”,所反映的正是国家在婚姻登记制度不健全的历史背景下对类婚姻同居的认可——以夫妻名义的同居,虽无婚姻登记,也是(事实)婚姻。相反,如果国家不鼓励类婚姻同居,即使当事人有意追求,同居都无法与婚姻相提并论。当然,不鼓励类婚姻同居的程度仍存在差别,有细分必要。以下讨论两种情况。

一是“打压”。在打压政策下,同居财产关系只能是民法上人与人的一般关系,不应当接近、更不应当等同于婚姻法上夫与妻的特殊关系。

二是“观望”,既不打压、也不鼓励。在观望政策下,同居者关于财产关系的明示或默示约定,因观望政策的“不打压”得以有效。同居者无约定时,则只能适用民法的一般规则。这源于观望政策的“不鼓励”,即国家不应当提供任何旨在促进类婚姻同居的“制度便利”:既不宜模拟最大多数类婚姻同居者的意愿,“贴心地”为其设置任意性规范;也不宜借助合同的补充解释,想他们之所想。

(二)“征求意见稿”第3条的解释论

初步来看,“征求意见稿”第3条属于不鼓励类婚姻同居的阵营。以下主要从手段与目标一致的角度,阐述打压政策和观望政策之下的不同解释方案。

第一,同居期间各方所得财产归各自所有(第3条第1款第1项)。这是“不鼓励”政策的主要特征。

在打压政策下,该规定的性质是强行法,同居双方超越人与人一般关系而接近夫妻关系的任何约定,都构成违法或背俗无效。

而在观望政策下,该规定属于任意性规范。例如,同居双方有权另行约定,同居期间所得一律“共同共有”。只不过,该约定作为债权合同,只能对同居双方发生债权效力,不可能产生物权效力。在以夫妻名义同居等默示约定的场合,也应相同处理。只有在无约定时,同居各方的所得财产才归各自所有。

第二,同居双方共同出资购置的财产,共同生产、经营、投资的收益或者其他已经混同(混合)无法区分的财产,属于双方的“共同”财产(第3条第1款第2项)。

在打压政策下,任何债法层面类似于婚姻关系“共有”的约定都将无效。由此,前述“共同”只可能是通常的按份共有。换言之,共同出资、生产、经营、投资等行为,只有构成添附或者基于法律行为的按份共有,同居双方才能够共有特定财产。例如,同居双方共同出资购置房屋,并不涉及添附;只有当房屋登记在双方名下时,才能成为双方的按份共有财产。若登记在一方名下,则属于该方单独所有的财产,另一方仅享有基于合同或者不当得利的债权请求权。

在观望政策下,前述“共同”的含义另有所指。它不是指基于添附或者共有登记的物权法上的按份共有,而是指基于当事人默示约定的债法层面的“共同共有”。上文已述,在明示或以夫妻名义同居等默示约定场合,同居双方可以设立针对不特定财产、与法定财产制无异的“同居所得共同制”。而前述“共同”出资、生产、经营、投资等行为,则构成另一类默示约定——同居双方以行为表明,他们有意就共同行为所涉及的特定财产(如共同出资购置的财产)成立“共同共有”关系。此等默示约定,也只有债权效力,没有物权效力。

进一步,“共同共有”财产的分割,基于同居双方明示或默示的约定,自然也可参照适用夫妻共同财产分割的规则。只不过,“照顾无过错方”的含义须视情形而定:如果同居双方明示或(以夫妻名义同居的方式)默示约定了夫妻之间的所有义务,则过错的判定与婚姻场景相同。但是,如果同居双方仅以共同行为默示约定了关于特定财产的“共同共有”,却未曾就夫妻之间的身份关系达成约定,解释上应认为,同居双方并不负有夫妻之间的任何义务(包括身份层面的忠实义务)。例如,同居一方的“出轨”因而也就不构成过错。

第三,《民法典》第1088条的家务劳动补偿制度,可以适用于同居关系(第3条第2款)。离婚经济帮助等婚姻法的特有制度,也可能需类似处理。

在打压政策下,家务劳动补偿、离婚经济帮助等制度作为促进和守护类婚姻同居的“助推”手段,都无容身之地。

而在观望政策下,只要当事人明示或默示表达了“同居就是婚姻”的意思,前述制度都有适用余地。如果无此类约定,特别是在同居双方无宽泛的婚姻关系约定,而仅以共同行为就特定财产达成“共同共有”默示约定的场合,家务劳动补偿、经济帮助等规则仍不应当适用。

综上,“征求意见稿”第3条关于同居财产归属、“共同”财产分割的规定,与观望政策的推论相同;关于家务劳动补偿的规定,若适用范围限缩,也可与观望政策一致。如果仅立基于内在价值取向的一贯,而回避终极的价值选择,那么,第3条的解释论就应当复刻观望政策的前述所有推论。

四、结论

夫妻共同财产不是物权法上的共同共有财产,不适用物权变动的特殊规则;它是婚姻法上的特殊财产,遵循通常的物权变动模式。背后道理在于婚姻法的特殊性——它原则上只需调整夫妻内部的财产关系。

通谋虚伪的假离婚(以及假结婚)行为,不应当因为涉及身份关系而非财产关系,也不应当因为离婚登记的权威性或者惩罚假离婚当事人的考量,就不适用《民法典》第146条关于通谋虚伪行为无效的一般规定。背后道理在于婚姻行为的一般性:如同其他民事法律行为,它也须尊重当事人的意思。

同居财产关系能否比照婚姻法规则特殊处理,须视情形而定。背后道理在于同居财产关系的一般性和特殊性:它不仅取决于同居双方的意愿,也受制于国家对类婚姻同居的态度。

参考文献和注释略本文来自《妇女研究论丛》2024年第3期

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