原创 叶海涛 大成上海办公室

自1978年7月25日全球第一名试管婴儿路易丝·布朗（Louise Joy Brown）降临人世，距今已有近46年了，人类辅助生殖技术得到了日新月异的发展。人类辅助生殖技术(Assisted Reproductive Technology，ART)包括体外受精-胚胎移植(In Vitro Fertilizationand Embryo Transfer，IVF-ET)及其衍生技术和人工授精(Artificial Insemination，AI)两大类[1]。随着国内外人类辅助生殖技术、人类精子库技术和生命伦理学的不断进步与发展，一方面，这些先进技术给那些不孕不育的家庭带去了“繁衍后代”的光明与希望，能在更大程度地满足人类构建完整家庭单位、传宗接代的朴素需求；而另一方面，人类辅助生殖技术和人类精子库技术成为了一些机构、一些人谋取商业利益的工具，它们的违法滥用，不仅有悖于该类技术发展应用的初衷，不利于维护人的生命伦理尊严，与此同时，也因为立法的滞后与真空，亦衍生了一系列不容忽视的社会冲突和法律问题。下文拟再次结合与人类辅助生殖技术相伴发展的法律实务[2]，围绕人们普遍关注的冷冻胚胎、代孕等案件，对现存的主要法律问题及解决路径进行分析和探讨，以期抛砖引玉。

一、与人类辅助生殖技术相伴发展的法律实务

笔者以“人类辅助生殖技术”为关键词，在威科先行®•法律信息库检索到的224条结果显示，截至2024年6月20日此类纠纷涉及到的民事诉讼案由共194件，行政案由27件，刑事案由3件（见图1），其中民事诉讼案由又多集中在医疗服务合同纠纷、合同纠纷、返还原物纠纷、医疗损害责任纠纷、保管合同纠纷和服务合同纠纷六大类（见图2）。

图1

图2

就因“人类辅助生殖技术”涉及到的具体法律实务，主要聚焦于以下二大类纠纷：

（一）因冷冻胚胎引发的法律纠纷。关于冷冻胚胎的法律性质和法律地位如何界定的问题，我国现行法律至今仍未就此有定论，存在主体说、客体说和折中说的不同观点。笔者比较赞同客体说，冷冻胚胎系与当事人具有生命伦理上的密切关系的特殊之物，承载着精神慰藉、情感抚慰等人格利益而具有生命属性，所以并非民法上一般物的概念[3]。因此围绕着冷冻胚胎的保管、夫妻单方处置、所有权归属、离婚或继承分割及返还问题，衍生出以医疗服务合同纠纷为主的各类纠纷。以“冷冻胚胎”为关键词，在威科先行®•法律信息库检索到的142条结果显示[4]，此类纠纷的民事诉讼案由多集中在合同、准合同纠纷，侵权责任纠纷，物权纠纷和婚姻家庭、继承纠纷四大类（见图3），其中又以医疗服务合同纠纷最多，占总数的60.56%，次之为医疗损害责任纠纷，占总数的18.31%（见图4）。

图3

图4

（二）因代孕引发的法律纠纷。由于代孕涉及法律、伦理和社会问题，因此世界各国对代孕的立法态度各不相同，有的国家对有偿代孕进行限制性开放（如英国），有的国家承认代孕的合法性（如印度），而在我国，虽然目前我国法律并未明确对代孕支持或反对，但原卫生部（现已撤销）[5] 2001 年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》和2003年重新修订的《人类辅助生殖技术规范》均明确规定禁止相关医疗机构和技术人员实施代孕技术。然而，为了各种目的，在巨大的商业利益的驱动下仍然催生了代孕产业，跨境代孕、地下代孕应“需”而生……。由于代孕是指有生育能力的女性（即代孕母亲）借助现代医疗技术（人类辅助生殖技术及其衍生技术），将受精卵植入子宫内，为他人（委托方）完成妊娠、分娩的行为[6]。因此代孕必然会涉及代孕子女、孕育并分娩婴儿的女性（孕母）、代孕中介、医疗机构等多个主体，因此因代孕引发的合同纠纷（包括代孕合同的效力、履约、解除及侵权）、代孕所生子女的法律地位问题、代孕所生子女的亲属关系确立及子女抚养问题等也随之而来，错综复杂。以“代孕”为关键词，在威科先行®•法律信息库检索到的627条结果显示[7]，此类纠纷涉及到的民事诉讼案由为492件，刑事案由121件，行政案由14件（见图5），其中民事诉讼案由多集中在民间借贷纠纷、诈骗罪、离婚纠纷、合同纠纷、医疗服务合同纠纷五大类（见图6）。

二、与人类辅助生殖技术相关的主要法律规定

我国尚无针对人类辅助生殖技术的全国人大层级的专门立法，与之相关的法律规定主要集中在原卫生部颁布的有关部门规章。2001年2月20日，原卫生部以第14号和第15号部长令颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》(以下简称两个《办法》)，同年5月14日以卫科教发(2001)143号发布了《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准》、《人类精子库技术规范》和《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》(以下简称《技术规范、基本标准和伦理原则》)。之后，为适应社会和技术发展，原卫生部又于2003年进行了重新修订，废止了原《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准》、《人类精子库技术规范》和《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》，同时公布了《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准和技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》。

此后，针对细化辅助生殖许可审批、机构人员监管、规划指导等，国家卫生健康管理部门也陆续出台了一系列的通知以加以指导与完善。如2017年，原国家卫生和计划生育委员会等12部门联合制定了《关于建立查处违法违规应用人类辅助生殖技术长效工作机制的通知》，以进一步推动多部门联合执法，强化部门监管，打击非法采供精、非法采供卵，非法性别鉴定以及“代孕”等违法违规行为。2021年1月11日，国家卫生健康委办公厅印发了《人类辅助生殖技术应用规划指导原则（2021版）》的通知，用以指导全国推进人类辅助生殖技术（含人类精子库）规范有序应用。2023年6月13日，国家卫生健康委办公厅联合中央政法委办公厅等多部门印发《开展严厉打击非法应用人类辅助生殖技术专项活动工作方案》的通知，严厉打击买卖精子、买卖卵子、代孕、伪造和买卖出生医学证明等违法犯罪行为，进一步规范人类辅助生殖技术的应用。

三、法律实务中的现实困境

因人类辅助生殖技术产生的纠纷案件有以下特点：

（一）涉及多方主体。无论是因冷冻胚胎还是代孕引发的法律纠纷，都离不开医疗机构和夫妻双方。以委托代孕纠纷为例，会涉及到以下多个主体：提供精子的男性（生物学父亲）、提供卵子的女性（生物学母亲）、孕育并分娩婴儿的女性（孕母）、代孕中介、医疗机构、代孕委托人（意愿父/母）和实际抚养人（抚养父/母），上述主体的身份可能交叉重合，组合形成多种不同情况[8]。

（二）法律关系复杂。如前所述，世界各国对代孕的态度各不相同，因此，为了规避国内法律约束及市场监管，不少当事人（委托人）选择通过跨国（境）代孕公司进行代孕。于是，跨国（境）代孕子女的身份关系、当事人（委托人）与代孕公司之间的代孕协议关系、委托人与医疗机构间的服务合同关系等多重法律关系叠加交织在一起，错综复杂。

（三）存在多元价值的冲突与碰撞。此类纠纷案件往往不单纯是一个法律问题，还会涉及伦理、社会和医学问题。在江苏省高级人民法院受理的一起物权确认纠纷中，被申请人姜某（女）与赵某（女）存在特殊的同性家庭伴侣关系，且双方共同至美国进行试管婴儿，赵某卵子成功受精后在姜某母体孕育产下女婴，双方后来对于同居期间以赵某名义购买的房屋的权属认定产生争议，遂发生本案的一审、二审和再审[9]。众所周知，我国并不认可这种特殊的同性家庭伴侣关系，只有男女这种两性的结合才能被社会制度和法律制度确认为夫妻关系，同性婚姻虽然在美国合法，但它不符合婚姻的自然属性，与我国传统的伦理道德相悖，不被我国法律承认其合法效力。

（四）风险多发，立法滞后、监管难到位。因对人类辅助生殖技术相关的立法滞后，监管缺失，“地下代孕”往往会寻找黑诊所提供医疗服务，消毒不彻底、操作不规范、器械重复使用等风险都可能导致代孕母亲与代孕子女的生命健康权受到严重威胁。同时代孕过程也极有可能产生终止妊娠、医疗事故、婴儿缺陷、半路退孕、弃养等重大风险，又因为不少代孕游走于灰色地带，相关主体故意规避对弱势群体保护不足，隐患更大，作为代孕母亲、代孕子女更是难以通过合法途径寻求法律的保护。

上述案件特点也带来了法律实务中的以下困境：

（一）相关立法法律阶位低，且缺乏系统立法。无论是上述部门规章还是后续频发的各类通知，更多的都主要是针对技术和监管层面做出的规范，而非对衍生的法律实务的具体规制。原卫生部在2003年颁布的《关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》虽明确规定:“供精、供卵只能是以捐赠助人为目的，禁止买卖”，但该部门规章中关于胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕的规定，仅仅是针对从事人类生殖辅助技术的医疗机构和人员而言，并未对冷冻胚胎等的监管、处置权作出禁止、限制性规定，难以指导和规范法律实务频发的各类纠纷。

（二）实务观点不统一导致不同裁判结果。在上海市第一中级人民法院审理的陈某与罗某甲、谢某某监护权纠纷上诉案中，对于通过代孕生育的双胞胎子女与无自然血亲关系、但抚养其并共同生活的母亲之间的法律关系如何认定，一二审法院的观点完全不同。本案中，罗某甲、谢某某系罗乙的父母。罗乙与陈某再婚后，通过购买他人卵子，并由罗乙提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，生育了一对异卵双胞胎，两名孩子出生后随罗乙、陈某共同生活。2014年罗乙病逝，遂引发本案监护权之诉。一审法院认为，一方面陈某既非卵子提供者而形成生物学上的母亲，又非分娩之孕母，不存在自然血亲关系，另一方面，陈某作为“养育母亲”，不能与罗某丁、罗某戊间成立合法的收养关系，同时代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系，综上最终认定，陈某与罗某丁、罗某戊既不存在自然血亲关系，亦不存在拟制血亲关系，判决支持祖父母罗某甲、谢某某要求抚养罗某丁、罗某戊，并作为其法定监护人之诉请。二审法院则认为本案中，罗某丁、罗某戊是陈某与罗乙结婚后，由罗乙与其他女性以代孕方式生育之子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随罗乙、陈某夫妇共同生活近三年之久，罗乙去世后又随陈某共同生活达两年，迄今为止陈某与孩子共同生活已有五年，其间，陈某已完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故最终认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务关系应当适用父母子女关系的有关规定[10]。

（三）公序良俗与私权的强烈冲突与碰撞。对个体自主性的尊重和对个体之间公正的维持是人类辅助生殖技术实施过程中重点考量的两项基本伦理原则[11]，但在人类辅助生殖技术下两者却发生着激烈的碰撞。由于不同国家在代孕问题上的立场不同,导致“生育旅行”现象的出现和“跛脚”代孕亲子关系的产生，代孕亲子关系的跨国承认问题凸显出来，是积极承认跨国代孕亲子关系在本国的效力，以实现保护儿童最佳利益，尊重私人和家庭生活权，还是秉持符合我国传统的伦理原则--“分娩者为母”，维护社会公序良俗，禁止代孕？又，生育权源于人的自然本性和社会本质,与人的生存、发展直接相关,是每个人应该享有的一项基本人权，我国传统生育观念更是秉持生育以婚姻关系的存在为前提的基本理念，然而在人类辅助生殖技术快速发展的今天，单身女性社会性冻卵冲击传统家庭结构，它与单身女性生育正当性的法律和伦理争议孰是孰非，广受争议。毋庸置疑，私法自治是我们的法律精神，而同样，公序良俗及公共利益也是我们捍卫的坚定立场。如何在两者中寻找平衡的最大公约数，便成为了法律实务不断探求的方向。

（四）新的法律问题层出不穷。人类辅助生殖技术的发展在一定程度上扩张了人们行为的边界，在技术本身的复杂性和人类利益需求多样性的双重因素作用下[12]，诸多与此相关的法律问题开始凸显出来，如通过人类辅助生殖技术（代孕）所生子女的亲子关系如何认定、监护权如何归属，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等一系列问题。跨境（国）代孕涉外法律适用冲突问题、丈夫亡故后对丧偶妇女对冷冻胚胎的“夫妻辅助生育权”问题，死后人类辅助生殖生育子女的权益保护问题，单身女性社会性冻卵的正当性问题等等，都需要我们在法律实务中解决逐一面对和解决。

四、解决路径探讨

一是提升人类辅助生殖技术相关立法阶位，完善法律体系建设，统一类案裁判尺度和涉外法律适用。通过完善刑法罪名及立法，严厉打击买卖精子、买卖卵子、代孕、伪造和买卖出生医学证明等违法犯罪行为，进一步规范人类辅助生殖技术的应用。通过从法律、法规、部门规章、地方性法规、地方规章、行业规范六个层级，推进相关法律制度的体系化建设，从而有法可依、违法必究，维护传统伦理道德和保障社会的和谐稳定。

二是完善机构监管和信息公开，加大法制宣传。通过官方平台向公众提供合法开展人类辅助生殖技术服务机构的信息、监管情况，人类辅助生殖技术适应症的范围、技术实施程序、可能承受的风险等与当事人作出合理选择相关的实质性信息，方便当事人按需寻求正规的人类辅助生殖技术医疗帮助，为当事人真正提供安全优质的人类辅助生殖技术服务。

三是各相关职能部门应明确权责，建立联合执法调查和案件会商督办机制，加大对违反犯罪行为的打击力度。各相关职能部门有必要形成资源共享、信息互通、协作通畅的工作格局，及时启动联合调查机制,开展联合执法、整治、调查和惩处工作，真正维护正常生育秩序，保障当事人的健康权益。

四是在严格遵循法律原则、法律精神的基础上，应在法律实务中综合考虑伦理、情感和特殊利益保护等因素，以具有包容性、开放性的司法态度，做到个案审理“法理情”的最大程度衡平，兼顾各方利益主体诉求。我国作为联合国《儿童权利公约》的起草参与国和缔约国，应在司法实践中充分体现公约第三条确立的儿童最大利益这一原则，法院在确定代孕子女监护权归属时，应尽可能最大化地保护子女利益。在审理冷冻胚胎返还和归属之争时，在法律存在空白的情况下，要充分考虑到夫妻双方在医疗服务合同履行过程中通过辅助生殖技术形成的冷冻胚胎，包含夫妻双方的遗传基因，具有特定的人身属性和情感属性，不同于一般法律意义上的物，再对涉案胚胎的监管权和处置权的行使主体做出确定[13]。

结语

作为治疗不育症的一种医疗手段，人类辅助生殖技术为保障个人、家庭以及后代的健康和利益发挥了积极的作用，但与此同时，我们也要坚守人类辅助生殖技术实施中的伦理原则，加大法律阶位和完善相关立法，堵住法律空白，防止因片面追求经济利益而滥用人类辅助生殖技术和人类精子库技术，把该技术给社会、伦理、道德、法律、乃至子孙后代可能带来的负面影响和危害降到最低程度。

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