作者简介王中昊，上海财经大学法学院2023级博士研究生。研究方向：家事法、合同法。叶名怡，上海财经大学法学院教授。研究方向：家事法、民法基础理论。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(二)》[以下简称《婚姻家庭编解释(二)》]第20条首次对夫妻离婚协议中约定财产给予子女作出规定,该条项下的四款内容分别禁止离婚一方单独行使任意撤销权、肯定财产给予子女约定的债权效力、明确协议中明确约定子女可以直接主张权利的利他合同性质以及设置财产给予子女约定因意思表示瑕疵的撤销条件。

司法解释出台后,仍有一系列法律适用问题尚待解决,离婚双方能否合意行使对财产给予的任意撤销权?离婚一方债权人以损害其债权实现为由撤销财产给予是否要考量债务人的主观恶意?作为具有身份性质的抚养费支付能否被债权人撤销?若离婚双方并没有在条文中约定子女具有独立请求权,该给予行为的性质该如何认定,子女又该如何主张自己的财产权利?向非婚生子女给予财产是否属于重大误解?重大误解、显失公平是否属于该条所涉及的效力瑕疵?针对上述问题,本文拟对《婚姻家庭编解释(二)》第20条的规定作解释论的分析,以期对理论研究和审判实务有所裨益。

一、财产给予子女约定是家庭成员间具有特定目的特殊赠与行为

夫妻在离婚协议中约定将财产给予子女的规范定性,在《婚姻家庭编解释(二)》出台前后,现行法以及司法实践都没有给出一个明确的答案,不乏将财产给予约定理解为“赠与合同”[1](P80)、“利他合同”[2](P87)、“夫妻财产制契约”[3](P107)、“离婚协议的义务履行”[4](P43)以及“指令给付合同”[5](P41)。《婚姻家庭编解释(二)》第20条虽然规定了明确约定子女可以直接主张权利下的利他合同性质,但是这与上述的“义务履行说”以及“指令给付合同说”一样具有局限性,仅从合同履行方式的角度定义财产给予子女约定,并没有阐明其是否作为典型合同的意义。给该约定作规范定性的核心目的,是判断离婚双方是否享有对给予行为的任意撤销权。

《婚姻家庭编解释(二)》第20条第1款规定:“离婚协议约定将部分或者全部夫妻共同财产给予子女,离婚后,一方在财产权利转移之前请求撤销该约定的,人民法院不予支持,但另一方同意的除外。”该款对离婚后一方在财产转移前任意撤销该约定作出了严格限制,这样的做法值得肯定,在体系上也与之前《婚姻家庭编解释(一)》第70条第2款的规范目的相契合,即除非发现离婚财产协议在订立过程中存在欺诈、胁迫等情形,否则即可驳回当事人的诉讼请求。但是从文义上看,第1款却默许了离婚后双方合意行使任意撤销权。此时,双方虽然达成了离婚的目的,却未按照原先协议的约定向子女履行给付义务。这不仅对子女的利益造成极大的损害,而且架空了离婚协议。此外,即使第3款中真正利益第三人合同得到证成,离婚双方依旧可以通过任意撤销权将财产给予子女约定撤销,以落空子女的财产给予请求权。有必要对第1款进行限缩解释,以限制离婚双方合意行使对子女财产给予的任意撤销权。

任意撤销权主要存在于东亚国家或地区赠与合同的立法例中,其认为赠与合同是典型的无偿法律行为,赠与人与受赠人之间并不构成给付与对待给付的关系,因而在这种主体关系实质不平等的背景下,赋予了赠与人任意撤销权[6](P166)。在中国法律扎根人情社会已久的本土化背景下,不能将“偿”简单理解为一种财产给付或行为给付的方式。与买卖合同等有偿合同中给付与对待给付之间构成的原因不同,赠与的原因更多地被包含在行为的目的或动机中[7](PP107-108)[8](P10)。家庭成员在进行财物转移时,虽然基于无偿关系发生给付,但背后却存在某种有偿期待[9](P113)。而这些目的、动机或者期待对应的具体行为模式,也远非法律条文能涵盖,既包括家庭层面的伦理规范、情感考量、财产继承,也包括道德层面的慈善情怀、善意表达、感恩回馈,更有涉及宗教信仰等事宜。有学者将赠与的模式概括为好意赠与、基于义务的赠与、战略赠与以及作为家族财富分配手段的赠与[10](PP134-135)。不能因形式上的无偿,就认定财产给予子女约定可被任意撤销。不妨将该种给予解释为目的性赠与,从而对任意撤销权加以限制。

目的性赠与指赠与行为为了达成某个特定结果而非给对方施加义务或负担[11](P138),其与普通赠与之区别在不可任意撤销。《民法典》第660条限其于公益性捐赠,但司法实务已采此概念来裁判非公益性赠与。如何解释目的性赠与中“目的”与法律行为成立及生效的关系,学界有不同的观点。一种观点认为赠与双方仅就赠与目的达成了明确的共识,但对于这一共识是否需要被进一步确立为契约的构成要件,并未给出具体的要求[12](P38)。另一种观点认为,这种具有目的性的共同认识已经融入了赠与的合意之中,即双方对实施赠与行为所基于的前提事实或理由达成了共识[10](P147)[13](P37)。考察经典域外立法例可发现,《德国民法典》第812条第1款明确了当目的无法实现时,所产生的返还不当得利的法律义务[14](P727)。《德国民法典》第1301条第1句规定了未能达成结婚的目的,便触发不当得利的发生[14](P1046)。德国法院判决显示,父母为子女购买房产时,无论是否明确说明,出资父母与受赠夫妻双方对赠与的初衷有共同认知。若之后婚姻关系解除,赠与原定目的无法实现,则须因给付目的未达成而返还不当得利[15](P499)。

尽管有学者主张在中国借鉴并应用德国的立法例[16](P90)[17](PP91-92)[18](P86)[19](P326),但中国法律中并未明确条文规定,因原因缺失可直接导致赠与合同自动丧失法律效力。在我国,要否定赠与合同的效力,需通过确认法律行为无效或撤销等间接途径来实现[20](P33)。一旦法律行为被判定为无效或被撤销,其后续的清算事宜则遵循《民法典》第157条的规定进行处理,而非直接依据不当得利的相关规则[21](PP945-946)。从解释论层面,可以参考德国联邦最高法院的做法,其采用情势变更规则赋予岳父母/公婆对女婿/儿媳赠与合同的解除权,以保证实现合理的财产返还[22](P78)。在中国法律框架下,目的性赠与目的未达成时,可依据情势变更规则变更或解除合同[23](P163)。即将赠与合同所涉及的任意撤销权视为解除权、将原因嗣后丧失解释为情势变更[24](P77)。综上,离婚协议中财产给予子女约定的性质应被理解为基于伦理的家庭财富分配方式,是一种家庭间特殊的具有纯增益财产目的的行为,赠与人不应享有普通赠与场合下赠与人拥有的那种绝对的任意撤销权。

二、债权人在利益受损情况下可撤销财产给予约定中不合理抚养费的给付

《婚姻家庭编解释(二)》第20条第2款规定:“一方不履行前款离婚协议约定的义务,另一方请求其承担继续履行或者因无法履行而赔偿损失等民事责任的,人民法院依法予以支持。”这表明了财产给予子女约定在离婚双方之间的债权效力。既然是债权意义上的约定,便不直接产生物权效力,该约定并不能对抗离婚双方债权人的强制执行。并且,离婚一方的债权人可以根据《婚姻家庭编解释(二)》第3条撤销该约定以及由该约定引起的给予行为。目前遗留的问题有以下几点。离婚一方债权人撤销权的行使是否要以财产给予子女约定订立中离婚双方具有主观恶意为前提?债权人能否撤销财产给予子女约定作为夫妻支付子女抚养费的部分?

首先,关于主观恶意,理论界在此问题上存在分歧;审判实践中法院是否会对当事人主观恶意加以考虑也不统一。其一,主观说。有学者认为,此处的“恶意”是指夫妻在离婚时串通一气,将财产给予子女以逃避对债权人的履行义务[25](P61)。有法院认为,要考虑双方是否基于逃避债务而恶意离婚,以及双方离婚后将财产转移给第三人是否存在主观恶意。其二,客观说。有学者认为,离婚协议中的财产转让属于《民法典》第538条中的无偿行为,债权人撤销不以相对人具有恶意为要件[26](PP112-113)。有法院认为,只要因离婚而发生的财产处分有损离婚一方债权人利益的事实,即可允许债权人行使撤销权。

本文支持客观说。第一,财产给予子女约定对于子女而言是一种纯获利益的行为,其对应的请求权基础是《民法典》第538条,而该法条对债务人无偿处分财产权益的行为没有设定主观恶意的条件[27](PP41-43)。《婚姻家庭编解释(二)》第3条中“债权人有证据证明离婚协议中财产分割条款影响其债权实现”的表述同样没有对债务人主观层面的要求。第二,离婚双方通过财产给予子女约定合意将婚内财产转移给子女,与债权人单方转移财产性质不同,前者与《民法典》第154条恶意串通损害第三人利益的行为模式更为接近。即便这种恶意的主观状态得到了证实,比如债权人通过合法手段获取了离婚双方的微信聊天、通话记录等证据,那么债权人优先适用的法律规范应当是恶意串通损害第三人利益的法律行为无效,而非债权人撤销权。第三,即便我们假设夫妻离婚时确实存在这样的恶意,但在将离婚协议中约定财产给予子女的行为模式下,“子女因父母离婚后可能会缺乏多个方面的支持和关爱,因此需要经济补偿”这一说法很容易成为他们主张自己善意的借口。只要离婚双方通过离婚协议将财产转移给子女影响了债权人债权的实现,不需要考虑离婚双方是否具有恶意,债权人都可以行使撤销权。

其次,债权人仅可以撤销离婚双方通过协议给予子女不合理抚养费用的部分。《婚姻家庭编解释(二)》的第3条相较于《征求意见稿》,增加了法院在裁定是否准予债权人撤销财产约定时所需考量的因素,包括共同财产的分割及实际履行情况、抚养费的支付状况,以及离婚过错方的赔偿问题等。财产给予子女约定本质上也属于离婚协议中的财产约定,法院在对第3条列举因素考虑的基础上,还需出于保护未成年人合法权益的考虑,在合理的抚养费额度内,债权人不得撤销离婚一方支付抚养费的义务,但如果给予的财产数额远远超出合理范围,债权人则有权对超出部分行使撤销权。

另外,债权人既有权撤销离婚协议中的给予约定所涉及的负担行为,也有权撤销基于该给予约定所实施的物权变动处分行为。即便离婚双方试图通过倒签协议日期的方式,将债务发生时间“挪至”协议签订之后以规避债权人的撤销权,但只要处分行为实际上是在债务发生后进行的,债权人仍然可以依法行使撤销权。

三、子女作为受给予人能够行使财产给予请求权以实现财产利益

子女作为受给予人,需要通过主张具体的请求权来实现自己的财产利益。《婚姻家庭编解释(二)》第20条第3款规定:“双方在离婚协议中明确约定子女可以就本条第一款中的相关财产直接主张权利,一方不履行离婚协议约定的义务,子女请求参照适用民法典第五百二十二条第二款规定,由该方承担继续履行或者因无法履行而赔偿损失等民事责任的,人民法院依法予以支持。”该款为子女构建了在离婚双方明确约定子女具有独立请求权时的主张方式,但忽略了在未明确约定独立请求权时子女的财产给予请求权基础。子女财产给予请求权赋予的条件,应当与离婚双方合意撤销财产给予约定的条件一致。当双方不能合意撤销财产给予约定,子女便基于此获得主张财产权利的请求权;当双方合意撤销财产给予约定,子女的财产给予请求权随之落空。这样的解释方式,在体系上保证了请求权行使的逻辑自洽。本文认为,当给予指向的对象是未成年子女、不能独立生活的成年子女,或者该给予财产将对子女产生重大生活影响的,双方不能基于《民法典》第658条第1款而享有任意撤销权。如何在现行法上提取子女的请求权基础,需要分情况讨论。

首先,需要围绕财产的性质对子女请求权的赋予进行讨论。有学者提出将恋爱期间的财产给予分为“基于亲密关系的小额财产赠与”、“基于亲密关系赠与房产”以及“基于亲密关系之大额财产特殊赠与”不同等级,来区分恋爱关系解除后财产返还的范围[20](P29)。离婚双方对成年且能够独立生活子女的财产给予亦可如此分类:若给予子女的财产份额较小,且对其今后生活不产生重大影响,则允许离婚双方通过合意撤销赠与。一般而言房产会影响子女今后的落户、生活以及就业,若给予子女的财产性质为房产,此时对子女房产的给予等同于婚内夫妻房产的给予约定效力,即便房产还未变更登记,离婚双方也不能合意撤销,只能在满足特定条件时行使法定撤销权或情事变更规则请求返还[28](P131)。若给予子女的财产份额较大,且具有特殊意义或目的。比如,夫妻双方为解决离婚后的财产分配,约定一方须给予子女固定份额的大额资金,才能同意离婚。再比如,该份大额资金用作子女重大疾病医疗费。在此条件下,给予包含其背后的重要目的,离婚双方不能合意行使任意撤销权。即便是父母作为监护人,也不得以行使监护权为由撤销“房产”或“大额财产”的给予,否则将破坏家庭关系中的诚信基础。离婚后享有监护权的一方应依法妥善管理监护人受赠与的财产,而非以“维持亲权”之名行“损害利益”之实。综上,以上三种给予模式下,子女都可以基于财产给予约定要求给予方履行合同,并同样享有《婚姻家庭编解释(二)》第20条第2款中要求给予人继续履行或者因无法履行而赔偿损失等民事责任的请求权。

其次,要围绕子女身份对子女请求权的性质进行分类。若受给予人是未成年子女或者不能独立生活的子女,出于对弱者优先保护的目的,离婚双方作出的财产给予约定不能被双方合意撤销。若给予财产来自离婚后非监护人一方,且非监护人一方在客观上不能履行抚养义务,如《婚姻家庭编解释(二)》第16条第1款中“一方经济状况发生变化导致”。此时不妨将子女对财产给予的请求权解释为《民法典》第1067条抚养费支付请求权。一方面,普通债权给付请求权受诉讼时效限制,而抚养费支付请求权不受此限,一定程度上升级了对给付请求权的保护;另一方面,之所以要加上非监护人一方客观上不能履行抚养义务这个前提,是因为如果其有支付抚养费的能力,将抚养费支付和财产给予混为一个行为,会使未成年子女丧失一部分可得利益。另外,如果子女属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人,财产给予请求权须由其监护人代为行使。

有反对观点认为财产给予请求权应由夫妻一方行使,而不是子女起诉,否则引发亲子关系受到进一步损害[29]。该观点值得商榷。第一,子女作为财产给予的直接受益者,完全有权在自己的权益受到侵害时提出请求。将请求权仅限于夫妻一方提起,这无异于阻碍了子女实现自身的权利。第二,子女起诉会引发亲子关系进一步损害的说法过于片面。亲子关系的损害往往源于多种因素,如夫妻之间的感情矛盾、家庭经济条件的恶化等,并不将子女行使权利作为损害亲子关系的原因。相反,如果通过诉讼或者法院调解合理解决子女与父母间的财产纠纷,反而会促进家庭关系的和谐与稳定。

四、给予财产后发现子女非亲生应推定一方存在欺诈而撤销

《婚姻家庭编解释(二)》第20条第4款规定:“离婚协议约定将部分或者全部夫妻共同财产给予子女,离婚后,一方有证据证明签订离婚协议时存在欺诈、胁迫等情形,请求撤销该约定的,人民法院依法予以支持;当事人同时请求分割该部分夫妻共同财产的,人民法院依照民法典第一千零八十七条规定处理。”问题在于,《民法典》意思表示瑕疵体系中的重大误解与显失公平能否被纳入第4款的调整范围?

给予财产后发现子女非亲生能否以重大误解为由行使法定撤销权,在实践中存在较大争议。第一,肯定说。有法院判决认为,经司法鉴定排除原告与X亲子关系,原告因被告隐瞒X的出生事实而基于重大误解作出赠与,支持原告撤销赠与。也有法院在媒体上表示相同观点[30][31]。第二,否定说。有法官认为,离婚后发现子女非亲生的撤销给予,仅在发现协议订立时存在欺诈、胁迫等情形时可予以支持,不能轻易仅以财产分配结果上的不均衡认定为显失公平或重大误解从而准予撤销[32]。

不难看出,以上两种观点实质上都是从“重大误解”的角度切入,但是都忽略了“重大误解”的本意。“重大误解”和“欺诈”的根本区别,在于前者是由误解人本人的过失造成的,即便在实践中有受相对人行为影响的误解,相对人也处于非故意造成误解的主观状态;而后者则是一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示[33](P736)。主流学界观点也认为引发一方错误认知的相对方的主观过错程度,是区分“重大误解”和“欺诈”的核心要素[34](P680)[35](PP158-159)[36]

(PP1361-1362)[37](PP461-462)。一般而言,婚姻存续期间或者离婚后发现子女非婚生的原因,主要是孩子出生时在医疗机构被抱错,或者夫妻一方在距离结婚较近的时间段或者在婚姻关系存续期间和第三方发生关系所致。随着社会医疗服务的完善,如今上述后一种情况发生的概率已经远远大于前者。而婚姻一方明知自己曾与第三人发生关系,第三人极有可能成为孩子生物学上的遗传来源,却对配偶故意隐瞒,致使配偶陷入孩子是自己亲生的错误认知,并在离婚协议上作出对“亲生”孩子的财产给予,这显然超出“重大误解”所能涵盖的范围。在现实中,女方自然能确定其为子女的亲生母亲,而男方处于“信息劣势”地位。实践中往往是由男方发现子女长相与自我不相似而进行亲子鉴定,最终发现其为非亲生。而极少存在女方发现子女为男方婚外所生的现象。若发现子女非亲生,且无证据证明出生认领错误等双方无过错情形,都可推定女方存在严重恶劣的出轨行为,即对男方构成欺诈,也有法院在实际案例中持此观点。因此,给予财产后发现子女非亲生应当推定一方存在欺诈而可以由另一方行使法定撤销权。

上述结论并不代表离婚协议中双方约定将财产给予子女不存在重大误解的情形,在医疗机构抱错孩子便是典型的重大误解。另一种常见的重大误解情形是,将个人财产与夫妻共同财产相混淆并给予子女,此行为被视为对标的物性质存在根本性误解[38](P51)。《婚姻家庭编解释(二)》第20条第4款第1分句中的“等”应当包含《民法典》中意思表示瑕疵中的重大误解。在因行为人意思表示瑕疵而撤销给予后,双方当事人可以基于第4款第2分句主张分割该部分夫妻共同财产,也可以根据《民法典》第157条要求受到财产给予的子女返还财产,并向有过错的一方主张损害赔偿[39](P186)。

显失公平不应被纳入第4款的调整范围。理由有四。第一,有学者认为《婚姻家庭编解释(一)》第70条第2款中之所以仅列了“欺诈”“胁迫”,而其他意思表示瑕疵情形用“等”来概括,是因为实务中以显失公平为由判决撤销财产分割协议者极为罕见,而亲属间合同因涉及亲情,与市场交易差异大,不宜单以市价审其公平性[40](PP619,625)。《婚姻家庭编解释(二)》第20条第4款同样使用了“欺诈、胁迫等”的表述形式,在体系上该款的适用应当保持一致。第二,有地方高院的工作会议纪要也排除了显失公平规则在变更或者撤销财产分割协议上的适用。更有法院在判决书中表示,不能简单以夫妻财产分割不均等或一方畸多等认定显失公平而否定协议效力。第三,《婚姻家庭编解释(二)》第20条涉及的使相对人纯获利益的法律行为,在客观上不涉及公平的价值考量。第四,针对前文提及的子女非亲生情况,一方完全可依据第4款中明确规定的“因欺诈而撤销”来寻求法律救济,无需将“显失公平”纳入“等情形”的解释范畴来主张撤销,此举实属多余。

五、结论

离婚协议中双方当事人合意将财产给予子女的约定,在《婚姻家庭编解释(二)》出台后可谓“有法可依”。然而《婚姻家庭编解释(二)》第20条在司法实践中仍面临诸多复杂问题。本文认为,离婚双方合意行使任意撤销权应受到限制,以避免对子女利益造成损害,并维护离婚协议的严肃性。应当将此类财产给予行为理解为基于伦理目的的家庭间特殊赠与而非普通赠与,若给予的财产是对子女未来生活具有重大影响的房产或者大额资金,或者财产给予对象是对未成年以及不能独立生活的子女,则应禁止离婚双方行使任意撤销权。对于离婚一方债权人而言,在满足《婚姻家庭编解释(二)》第3条以及《民法典》第538条的要件下,其有权对财产给予子女约定行使撤销权,撤销权的行使不依赖于离婚双方的主观恶意,且在子女合理抚养费范围内的财产给付不得撤销。子女的财产给予请求权应当结合财产性质与子女身份得到合理赋予,子女行使请求权的条件应与离婚双方合意撤销财产给予约定的条件相一致。最后,在给予财产后一方(通常为男方)发现子女非亲生的情况下,应推定另一方存在欺诈,从而允许前者以受欺诈(而不是重大误解)为由行使撤销权。当然,重大误解在特定情形下仍可作为撤销财产给予行为的依据,但显失公平规则不应适用于此领域。

参考文献和注释略本文来自《妇女研究论丛》2025年第1期

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